十分赛车

十分赛车 / 文章发布 / 君合法评 / 君合法评详情

《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(2020版)亮点评议

2021.01.06 李海浮 高阳

2020年12月9日,住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局公布了《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)(以下简称“《示范文本》”)。《示范文本》自2021年1月1日起执行,原《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)(以下简称“《2011文本》”)同时废止。


《示范文本》相较于同样适用于工程总承包的《2011文本》,从章节和内容方面都进行了较大修改;而相较于仅适用于工程施工的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下简称“《2017施工合同文本》”),《示范文本》大体上延续了《2017施工合同文本》的章节安排、条款结构、标题和部分内容,但由于二者适用范围不同,《示范文本》除施工相关内容外还至少包括设计等工程承包项目,因此《示范文本》也并非是在《2017施工合同文本》基础上的简单扩充更新。


《示范文本》除在《2011文本》和《2017施工合同文本》的基础上进行继承并结合实践需要更新外,还借鉴了FIDIC黄皮书和银皮书的内容,并且还体现了自2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称“《工程总包管理办法》”)及2020年5月1日实施的《保障农民工工资支付条例》(以下简称“《农民工工资条例》)中的相关规定。


《示范文本》相较于《2011文本》和《2017施工合同文本》有不少亮点,简述如下:


一、《示范文本》的适用范围和性质


《示范文本》在“说明”部分明确其适用于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包承发包活动,为推荐使用的非强制性文本。


《示范文本》中删除了《2011文本》中对“工程总承包”的定义。根据《工程总包管理办法》,工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。


《示范文本》在《2011文本》的基础上强调了“推荐使用”。该等修改与《工程总包管理办法》“推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本”的规定一致。


二、《示范文本》的组成与合同文件


《示范文本》将《2011文本》中的“通用条款”、“专用条款”分别改为了“通用合同条件”和“专用合同条件”,《示范文本》由合同协议书、通用合同条件和专用合同条件组成。


合同文件构成方面,新增了《发包人要求》、《承包人建议书》和《价格清单》,且根据通用合同条件中关于合同文件的优先顺序的约定,专用合同条件及《发包人要求》处于同一顺序位阶,优先于通用合同条件。全部合同文件的优先顺序为:(1)合同协议书;(2)中标通知书(如果有);(3)投标函及投标函附录(如果有);(4)专用合同条件及《发包人要求》等附件;(5)通用合同条件;(6)承包人建议书;(7)价格清单;(8)双方约定的其他合同文件。其中:

  • 《发包人要求》体现了对FIDIC合同的借鉴。《示范文本》约定,《发包人要求》通常包括工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求,以及合同双方当事人根据约定对其所作的修改或补充;及

  • 价格清单,指承包人按发包人提供的项目清单规定的格式和要求填写并标明价格的清单;项目清单,指发包人提供的载明工程总承包项目勘察费(如果有)、设计费、建筑安装工程费、设备购置费、暂估价、暂列金额和双方约定的其他费用的名称和相应数量等内容的项目明细。


三、合同价格


细化价格构成


《示范文本》以“签约合同价”的概念代替了《2011文本》中的“合同价款”,以区别于结算价款。签约合同价的具体构成体现于价格清单内,要求列明签约合同价中的设计费、设备购置费、建筑安装工程费、暂估价、暂列金额和双方约定的其他费用,且签约合同价及其中的各项费用均为含税金额,需在合同中列明适用税率和税金。


明确价格形式与调价依据


合同价格形式方面,《示范文本》明确为总价合同,但当事人另有约定的除外;如另有约定,需在合同协议书中列明。这一约定与《工程总包管理办法》中 “企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整”的规定一致。


合同价格调整方面,专用合同条件中对于市场价格波动引起的价格调整,引入《价格指数权重表》作为调价依据。当事人可以将部分主要工程材料、工程设备、人工价格及其他双方认为应当根据市场价格调整的费用列入合同的附件6[价格指数权重表],并根据通用合同条件中的公式计算差额并调整合同价格。当事人也可约定采用其他方式调整合同价款。


四、发包人付款及追回工程款


发包人应当制定资金安排计划


《示范文本》要求发包人应当制定资金安排计划,除专用合同条件另有约定外,如发包人拟对资金安排做任何重要变更,应将变更的详细情况通知承包人。如发生承包人收到价格大于签约合同价10%的变更指示或累计变更的总价超过签约合同价30%;或承包人未能收到付款,或承包人得知发包人的资金安排发生重要变更但并未收到发包人上述重要变更通知的情况,则承包人可随时要求发包人在28天内补充提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。《示范文本》中甚至将发包人违反有关资金安排的约定设置为承包人单方解除合同的情形之一,加强了承包人对发包人的支付能力的监督。


包人应当提供支付担保


关于发包人的支付担保,根据《2017施工合同文本》,除专用合同条款另有约定外,发包人要求承包人提供履约担保的,发包人应当向承包人提供支付担保;而《示范文本》则取消了承包人提供履约担保的前提条件,直接约定发包人应当向承包人提供支付担保,支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式,具体由合同当事人在专用合同条件中约定。《示范文本》的该等约定加强了对承包人的保护,同时也与《农民工工资条例》中“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保”的规定一致。


人工费按月支付


《示范文本》新增了“人工费”的定义,并根据《农民工工资条例》中“人工费用拨付周期不得超过1个月”的规定明确约定人工费按月支付。根据《示范文本》,人工费是指支付给直接从事建筑安装工程施工作业的建筑工人的各项费用。人工费应按月支付,工程师应在收到承包人人工费付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人,发包人应在收到后7天内完成审批并向承包人签发人工费支付证书,发包人应在人工费支付证书签发后7天内完成支付。已支付的人工费部分,发包人支付进度款时予以相应扣除。


发包人追回已付工程款


《示范文本》增加了发包人追回已付工程款的情形:如果工程或工程设备的缺陷或损害使发包人实质上失去了工程的整体功能,发包人有权向承包人追回已支付的工程款项,并要求其赔偿发包人相应损失。


五、工期和缺陷责任期


细化开工日期


工期方面,《示范文本》将《2011文本》中的“开工日期”和《2017施工合同文本》中的“计划开工日期”拆分为“计划开始工作日期”和“计划开始现场施工日期”,考虑到了现场施工开始前的各项准备工作,如场地准备、手续办理等期限。


承包人有权不接受提前竣工指示


关于工期提前,《示范文本》承袭了《2017施工合同文本》和《工程总包管理办法》有关发包人不得压缩合理工期的规定,约定发包人不得以任何理由要求承包人超过合理限度压缩工期;并进一步约定,承包人有权不接受提前竣工的指示,工期按照合同约定执行。


明确发包人逾期验收时缺陷责任期的起算点


对于因发包人原因导致工程未在合同约定期限进行验收的情形下缺陷责任期自何时起算,《示范文本》区分了验收和未验收的情形,约定因发包人原因导致工程未在合同约定期限进行验收但工程经验收合格的,以承包人提交竣工验收报告之日起算;因发包人原因导致工程未能进行竣工验收的,在承包人提交竣工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期。《2017施工合同文本》则仅约定,因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的,在承包人提交竣工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期。


六、实施主体


以工程师替代监理人


《示范文本》使用“工程师”替代了《2011文本》及《2017施工合同文本》中的监理人。根据《示范文本》,发包人需对承包人的设计、采购、施工、服务等工作过程或过程节点实施监督管理的,有权委任工程师。根据国家相关法律法规规定,如总承包工程属于强制监理项目的,由工程师履行法定的监理相关职责,但发包人另行授权第三方进行监理的除外。但是,对于发包人另行授权第三方监理的情形。《示范文本》并未进一步约定工程师和第三方监理的职权划分,如由第三方监理履行法定的监理职责,则工程师的监督管理范围和责任可能与第三方监理发生重合。


发包人代表的资格条件


《示范文本》中约定了发包人代表(或者在其为法人的情况下,被任命代表其行事的自然人)应具备的资格条件,强调其应为“熟练的专业人员”:

  • 履行指派给其的职责,行使发包人托付给的权利;

  • 具备履行这些职责、行使这些权利的能力;及

  • 作为熟练的专业人员行事。


工程总承包项目经理的资格条件


《示范文本》、《2011文本》和《2017施工合同文本》中均未对项目经理的资格条件作出具体约定。但《示范文本》中确定的项目经理应当符合《工程总包管理办法》中对项目经理的资格条件的如下规定:

  • 取得相应工程建设类注册执业资格,包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等;未实施注册执业资格的,取得高级专业技术职称;

  • 担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师;

  • 熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范;

  • 具有较强的组织协调能力和良好的职业道德;及

  • 工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目中担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。


七、索赔和赔偿


索赔通知期限


《示范文本》中索赔提出的期限延续了《2017施工合同文本》的约定,即索赔方应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向对方递交索赔意向通知书,否则丧失要求追加/减少付款、延长缺陷责任期和(或)延长工期的权利;而《2011文本》则约定索赔应在索赔事件发生后30日内向对方送交索赔通知,否则对方不再承担任何责任(法律另有规定的除外)。


索赔处理期限延长


对于索赔处理期限,《示范文本》约定发包人和承包人均应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后42天内将索赔处理结果答复对方,42天内不予答复的,视为认可索赔。对方接受索赔处理结果的,如是承包人索赔,发包人应在作出索赔处理结果答复后28天内完成支付;如是发包人索赔,发包人可从应支付给承包人的合同价款中扣除赔付的金额或延长缺陷责任期。


根据《2017施工合同文本》,发包人和承包人均应在28天内向答复索赔处理结果,对方接受索赔处理结果的,如是承包人索赔,索赔款项在当期进度款中进行支付;如是发包人索赔,发包人可从应支付给承包人的合同价款中扣除赔付的金额或延长缺陷责任期。根据《2011文本》,被索赔的一方应在30日内向对方答复索赔处理结果。


《示范文本》在《2017施工合同文本》和《2011文本》的基础上延长了索赔处理期限,为相对复杂的工程争议提供了更为充足的处理时间,且明确了承包人索赔的情形下发包人的付款期限,避免发包人拖延赔付导致承包人现金流困难。


承包人赔偿责任限制


《示范文本》增加了对承包人的赔偿责任金额限制,体现了对承包人的保护。《示范文本》约定,承包人对发包人的赔偿责任不应超过专用合同条件约定的赔偿最高限额。若专用合同条件未约定,则承包人对发包人的赔偿责任不应超过签约合同价。但对于因欺诈、犯罪、故意、重大过失、人身伤害等不当行为造成的损失,赔偿的责任限度不受上述最高限额的限制。


八、解除合同


解除合同的通知


《示范文本》新增了有关单方提前解除合同的程序性要求:一方因另一方违约解除合同的,应注明是根据第16.1.1项(即“因承包人违约解除合同”)或第16.2.1项(即“因发包人违约解除合同”)发出的,并在发出正式解除合同通知14天前告知另一方其解除合同意向,除非另一方在收到该解除合同意向通知后14天内采取了补救措施,否则一方可向另一方发出正式解除合同通知立即解除合同。解除日期应为另一方收到正式解除合同通知的日期。但如另一方破产、停业清理、进入清算程序,或情况表明另一方将进入破产和(或)清算程序,已有对其财产的接管令或管理令,与债权人达成和解,或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业,或采取了任何行动或发生任何事件(根据有关适用法律)具有与前述行动或事件相似的效果的,一方无须提前告知解除合同意向,可直接发出正式解除合同通知立即解除合同。


合同解除部分情形的特殊期限


关于合同解除情形,相较于《2017施工合同文本》或《2011文本》,《示范文本》对部分可以解除合同的情形的持续期限作出变更,或首次明确持续期限:


(1)发包人解除的部分情形

  • 工程质量有严重缺陷,承包人无正当理由使修复开始日期拖延达28天以上(《2011文本》为30天);

  • 因承包人的原因暂停工作超过56天且暂停影响到整个工程,或因承包人的原因暂停工作超过182天;及

  • 承包人未能遵守竣工日期规定,延误超过182天。


(2)承包人解除的部分情形

  • 合同协议书订立后84天内承包人未收到开始工作通知;

  • 因发包人的原因暂停工作超过56天(《2011文本》为42日,《2017施工合同文本》为84天)且暂停影响到整个工程,或因发包人的原因暂停工作超过182天(《2011文本》为180日);

  • 发包人未能遵守有关支付合同价款的资金安排,承包人就此发出通知后42天未收到合理证明;

  • 发包人支付合同价格的付款时间到期后42天(《2011文本》为60日)内未收到应付款项;及

  • 因发包人原因造成开始工作日期迟于中标通知书(或在无中标通知书的情况下,订立建设工程总承包合同之日)后第84天的。


九、保 险


《示范文本》新增了设计保险和货物保险,例如建设工程设计责任险、关于施工设备、材料、工程设备和临时工程等的财产保险等。


十、建筑信息模型(BIM)应用


《示范文本》新增了有关建筑信息模型(BIM)技术的约定,如项目采用BIM技术,合同双方应遵守国家现行相关标准的规定,并符合项目所在地的相关地方标准或指南。合同双方应在专用合同条件中就建筑信息模型的开发、使用、存储、传输、交付及费用等相关内容进行约定。除专用合同条件另有约定外,承包人应负责与本项目中其他使用方协商。


十一、君合建议


《示范文本》施行之后,发包人应当重视《发包人要求》的制订,特别是应当明确具体地列明设计与其他技术标准和要求,应当重视对总承包人项目经理的考核并明确约定更换项目经理的条件和程序。承包人则应当重视《承包人建议书》的编制及《发包人要求》中提出的内容,关注发包人的资金安排计划及担保提供的情况。双方都应当重视《示范文本》中关于索赔、解除合同等相关程序和期限的变化,以免影响合同权利的行使。

君合是两大国际律师协作组织和中唯一的中国律师事务所成员,同时还与亚欧主要国家最优秀的一些律师事务所建立Best Friends协作伙伴关系。通过这些协作组织和伙伴,我们的优质服务得以延伸至几乎世界每一个角落。